משמורת ילדים והפרדה בין אחים

סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב 1962, קובע כי, "לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24 (מתייחס להסכם בין הורים החיים בנפרד), או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי ביהמ"ש לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שיראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".

פרופ' א' שאקי טוען ב"עיוני משפט" ט' (תשמ"ג ד' 59-120)- "עיון מחדש בטיבה של זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים"- מגיל 10 ועד גיל 16 זוהי "תקופת ההבחנה של רצון הילד".

הועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט (יש התייחסות גם בפ"ד 2266/93, פלונים נ' אלמוני פ"ד מט(1) 221, 226) פירשה את עקרון טובת הילד שבסעיף 3 לאמנה לזכויות הילד 1989, כך ש"הזכויות, הצרכים והאינטרסים יישקלו לאור רשימת גורמים רלוונטיים לחייו של הילד כגון: רצונו, גילו, קשריו ויחסיו עם הוריו ודמויות משמעותיות אחרות בחייו… לכל אחד מגורמים אלה יינתן משקל בשקלול הסופי של טובת הילד".

בבג"צ 103/67 בית אל מישן נ' שר הסעד, פ"ד כא(2) 325, 330, אמר כב' השופט ויתקון- "מבחינת טובת הילד אין זה חשוב לאיזו דת הוא שייך, חשוב הוא שחינוכו הדתי לא יכניס אותו לקונפליקט נפשי וסוציאלי עם משפחתו וסביבתו, בטרם יגיע לגיל שבו מסוגל הוא לבור את דרכו בחיים". 

יצויין כי, גם בהתאם לפסיקה הרווחת, (ראה לעניין זה ת"א 352/80 צוקרמו נ' צוקרמן, פ"ד לד(4) 689,694, וגם- ע"א 113/89+740/87 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מג (1) 661, 666-667) הרי שרצון הילד הינו שיקול מנחה בהתייחס למשמורתו וביתר שאת כאשר הקטינה הינה כבת 12 וחצי שנים. עוד קובעת הפסיקה כי, אין להפריד בין אחים, במיוחד בעת משבר בין ההורים, שכן הקשר בין אחים לבין עצמם הינו חיוני ביותר.

מתוך ספרו של עו"ד שלומי נרקיס, "דיני משפחה בעין המשפט"- "רק לעיתים נדירות ובנסיבות יוצאות דופן, נמצא בית משפט פוסק בעניינים של בריאותו הנפשית והגופנית של ילד בניגוד לחוות דעת מומחים. לא כל שכן במקום שלפני בית המשפט הונחו חוות דעת אחדות ומסקנת כולן אחת היא" (עמ' 642 (פו) 19). 

"הקשר בין אחים לבין עצמם הוא חיוני ביותר, במיוחד בעת משבר בין ההורים ורק בנסיבות חריגות ביותר יש לקבל פתרון שיגרום להפרדה בין אחים" (עמ' 642 (פו) 139).